刑法理論與實務應當“雙向奔赴”——
刑法理論必須善于觀察運行中的刑事司法
□從理論這一端向實務發力固然重要，但理論與實務應當“雙向奔赴”，從實務的立場出發，闡明司法人員所想，站在司法人員的立場思考裁判邏輯，將裁判文書背后的道理說全、說透，進而讓實務中眾多優秀的裁判被看到，無疑是另一種聯結理論與實務的路徑。
近年來，刑法學者們在體系的思考方面做了很多努力，無論是從學術專著還是從期刊論文來看，研究的深度和廣度都取得了長足發展。不過，如果理論過于體系化、觀念化，也會帶來很多問題，理論與實踐之間的鴻溝會進一步加深，因此，學界又開始特別強調問題思考的重要性。關注問題思考，意味著刑法學研究必須解決本土實務問題，必須重視司法裁判。事實上，我們也總是聽聞“架設聯結理論與實務的橋梁”這樣的說法，學者們也始終沒有放棄對實務中具體問題的思考與解決。一個很明顯的感受是，當前刑法理論研究越來越注重緊密結合司法裁判。不過，從理論這一端向實務發力固然重要，但理論與實務應當“雙向奔赴”，從實務的立場出發，闡明司法人員所想，站在司法人員的立場思考裁判邏輯，將裁判文書背后的道理說全、說透，進而讓實務中眾多優秀的裁判被看到，無疑是另一種聯結理論與實務的路徑。當前，我國判例研究類書籍較少，僅依靠理論體系的自我更新，尚不足以消弭理論與實踐之間的鴻溝，還需要探究司法實務的裁判邏輯等問題。從這樣的問題意識出發，我組織編寫了本書——《刑法判例百選》，目的就是立足機能主義的刑法學思想，編寫以司法裁判為中心的研究型書籍，從實務向理論發力，確保刑法學從裁判中來，到裁判中去。本書精選了大量典型刑事裁判，并對其中的疑難問題展開深入說理，可以作為實務工作者的辦案參考；本書收錄的司法裁判足夠豐富，且注重對不同的理論學說進行梳理論證，理論研究者可以在此基礎上有的放矢，就所涉及的研究主題與實務觀點展開探討；本書內容全面，涵蓋了刑法總論和分論的重要問題，高校師生可以將其作為案例教材使用，這有助于克服刑法學習時過于重視教學案例，理論講解與司法實務相脫節的弊端。
判例研究不同于案例分析
本書書名并未使用“案例”一詞，而使用的是“判例”，主要有三點考慮：
第一，判例也屬于廣義的案例，但案例未必能夠稱為判例。案例既可以是真實發生的，也可以是改編的，甚至可以是虛構的；案例也未必局限于法院生效的裁判，有可能還在法院審理過程中，尚未形成最終判決或裁定，但刑事判例則是一個已經被刑法所評價的成案，具有“后刑法”的特征。本書選取的案件全部都是“塵埃落定”的成案，稱為“判例”更具針對性。
第二，本書的定位是判例研究，判例研究不同于案例分析，正如陳興良教授所指出的，判例研究的立足點是站在法官之上，以法官對個案的審判理由作為研究對象，并對這些理由作出法理評價，從一般性中概括出公共性，并再次指導其他個案。因此，刑法判例研究的作用和功能的發揮不能局限于個案的分析研究。本書的理論站位更高，不僅是分析個案并得出妥當的結論，還試圖以此理解實踐、反思實踐甚至支撐實踐。
第三，在我國，學界提起“判例”不會將其誤認為是英美法系的判例法或判例制度，也不會認為“判例”只能是最高人民法院指導案例或最高人民法院公報案例。一方面，大陸法系雖然不具有像英美法系一樣的判例制度，將判例法作為法源，但不代表不能在成文法下展開豐富的判例研究，像德國或日本同樣會討論判例，而且在判例實踐上走得非常遠。另一方面，最高人民法院指導案例或最高人民法院公報案例之所以更具指導性，不是因為它具有實際的法律強制拘束力，而是因為它經過篩選更具有典型性。我國并沒有確定遵循先例的法律原則，這些重要判例也只是具有指導作用，供法官在辦案時參考，越具典型性的判例，越具有指導性。本書引用的判例很多是來自最高人民法院指導案例或最高人民法院公報案例，以及《刑事審判參考》中的案例，也有很多來自地方各級法院的疑難案例，篩選的標準是案例的典型性。是否能夠在法律適用上釋疑解惑，是否具有指導性，是衡量一個案例能否成為典型判例的唯一標準。
在尊重司法裁判的基礎上展開學理分析
本書對多數司法裁判的分析都不涉及“刑法學派之爭”的問題，如果說本書提前預設了分析的立場，那也只是盡可能貼近實務的立場。為此，在具體分析裁判時，始終注重把握兩個前提：一方面，全面客觀看待裁判文書的觀點，在尊重司法裁判的基礎上展開學理分析。這意味著相關判例研究，不能為了批判而批判，裁判文書的研究者要先將自己代入法官的立場，嘗試將自己變成法官，順著法官的思路去思考其思考。另一方面，站在善意的立場將裁判理由盡量完善到最好，如果這樣仍然存在一些難以彌補的地方，再去考慮商榷的事。不可否認，我國現階段還有一些司法裁判文書說理不夠透徹，甚至未提供真正的說理，本書在篩選判例時雖然盡量規避這類裁判文書，但也不乏裁判文書因只言片語而“留白”的情況發生。此種場合，研究者唯有站在法官的立場，按照其裁判初衷，秉持善意的態度予以解讀，才能將裁判文書沒有思考全面或闡釋透徹的問題彌足。例如，本書“過失犯”中討論的“網約車女乘客跳車墜亡案”曾在社會上引起廣泛關注。法院認為，被告人作為網約車司機，其行為已構成過失致人死亡罪，但網絡上也有一些聲音認為網約車司機不構成犯罪。結合該案具體案情，會發現法院作出的有罪判決在說理上非常充分。在存在不同聲音的情況下，法官作出這樣的有罪判決其實面臨著較大的壓力，但法官在裁判文書中很好地展現了自身的專業素養。該案也確實存在諸多理論難點，尤其是關于過失犯中結果回避可能性和預見可能性的說理，研究者如果能夠在理論上助裁判說理“一臂之力”，將這些理論難點一一釋明，不僅能夠獲得法官的尊重，而且能夠及時消除不必要的誤解。因此，按照上述兩點前提，對裁判文書的研究與解讀既能確保實事求是，也能對實務保有一份溫情。當然，在本書所選取的判例中，也有少數裁判的說理存在些許疑問。對于這類案件的處理，一方面，盡量“刻畫”法官原有的裁判理由，使其更為詳盡充分；另一方面，針對爭議之處，客觀理性地指明。例如，本書“結果加重犯的認定”中討論了一起非法拘禁致人死亡的案件，法院認為四名被告人的行為與被害人死亡之間均存在刑法上的因果關系，構成非法拘禁致人死亡的結果加重犯。針對這一裁判結論，我們在分析時特別強調，即便認定該案可以成立結果加重犯，但其處罰范圍是可以再斟酌的，相對合理的處理方案是僅對直接參與追趕的被告人認定為非法拘禁致人死亡的結果加重犯，對其他被告人直接以非法拘禁罪論處。
理解實踐、反思實踐、支撐實踐是判例研究的基本思路
作為本書的主編，在進行判例研究的過程中我有以下三點體會：
第一，理解實踐。實踐中有的案件，基層法院判得很好，說理也非常充分，只是我們對此發現得還不夠。例如，本書“聚眾斗毆罪”中討論了一起典型案件，法院認為，被害人一方雖有斗毆的故意但并未實際參與毆斗，造成的后果并不嚴重，其行為只是應受行政處罰的一般違法行為，不構成聚眾斗毆罪。這一判決充分說明，即便為了斗毆而實施聚眾行為，但事實上并未實際參與斗毆或相互打斗并未實際發生的，對于行為人可以僅予以治安管理處罰。如此辦理案件，不是“降格”處理，也不是放縱犯罪，既根據寬嚴相濟刑事政策給了行為人出路，又與行政處罰措施有效銜接。從該案判決中體現出來的合理司法邏輯，值得處理類似案件時認真考慮。在進行判例研究時，需要充分理解實踐，只有理解實踐，才能為建構理論與實踐相結合的刑法理論體系提供一個好的基礎。
第二，反思實踐。在裁判的公正性存疑以及說理不當時，刑法理論必須保持對實務的反思精神。本書對實務中容易出現偏差的問題有一些探討，也表明了作者的態度，而且這一態度的表明是通過充分的論證來實現糾偏的目標。對實務中明顯存在疑問的地方，當我們思考面向實踐的刑法學時，這些問題不能回避，不能說一旦重視實踐，那法官怎么判都是對的，不應持有這樣的邏輯，理論的相對獨立性需要保持。
第三，支撐實踐。有些司法實踐中的做法，當它一直這樣做的時候，就需要去思考。理論上無論怎樣批評，司法實踐都有可能是這樣，這個時候需要進一步思考背后的深層次原因，以及理論能否給它一個合理的解釋。如果司法實踐一直這樣做，確實是錯的，理論上當然要旗幟鮮明地予以批判，但有的司法實踐一貫的立場，背后是具有一定道理的，這個時候怎么處理，就需要仔細思考。實踐中大量被認可的做法，在現有理論難以作出圓滿解釋時，也會“倒逼”某些原創理論的形成。
刑法學的發展必須與時代合拍。每一個時代的問題意識都是不同的，每一個時代的刑法理論的特色也就不同，這也決定了刑法理論研究必須扎根于我國本土的生活場景，是始終面向司法實踐的思考。因此，刑法理論必須善于觀察運行中的刑事司法，盡可能尊重司法裁判，觀察實務中裁判的“閃光點”，將司法實務和經驗研究作為檢驗理論妥當與否的標尺，這樣才能真正實現理論和實務的相互貫通。我國刑事判例研究有廣闊的天地，但也長路漫漫，本書的編寫是一種嘗試，無論如何也總是往前邁了一步。
（作者為全國人大代表，清華大學法學院院長、教授。本文系中國刑法司法適用疑難問題研究叢書《刑法判例百選》的序言，刊發時有刪減）
